Sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Referendos

Gustavo Marin Garcìa

1- El derecho a la solicitud de activar un referendo revocatorio es de los ciudadanos, agrupados o no. En el proyecto se exige que los ciudadanos estén agrupados, y que esta agrupación sea previamente registrada por el CNE. Hay un proceso de recolección de firmas para la constitución de la agrupación y otra para la solicitud de referendo lo cual es confuso. Parece dejarse en manos de las agrupaciones y partidos políticos la legitimidad para activar el Referendo, y en el CNE la potestad de aprobar o no estas agrupaciones, siendo que en caso de retardar o negar su aprobación afecta el ejercicio del derecho al referendo revocatorio. No se define al promotor que suponemos es un ciudadano común, individual en quien reposa su derecho a la participación política, en especial el de ejercer los referendo previstos en la Constitución.

2.- La presentación de nombres o de siglas no está contemplado al momento de solicitar el inicio de la promoción del referendo. Mas sin embargo, se señala en el artículo 14 que el CNE debe aprobar nombres y siglas que no se exige sean presentados en el artículo 12 lo cual pudiera retardar el proceso por la falta de claridad respecto a tal planteamiento.

3.- El artículo 14 establece como una decisión preliminar la aprobación del nombre y las siglas en un plazo de diez (10) días luego de presentarse. Condiciona a la verificación de la constitución de las agrupaciones para la continuación del proceso. Es un proceso dentro de otro, siendo que las resultas de uno puede afectar al principal, el cual es el inicio de la promoción del referendo. Se debe constituir la agrupación, pero aun no sabiendo si están bien o mal constituida, la misma puede, presumiendo su correcta constitución, solicitar la promoción de un  referendo revocatorio. Mas sin embargo, de no estar bien constituida la solicitud de referendo no pudiera ser viable (ahí la condición y el limite al ejercicio del derecho no previsto en la constitución) por no cumplir con los requisitos del artículo 12, esto es ser solicitado por una agrupación formalmente reconocida como tal por el CNE. Esta exigencia es a todas luces inconstitucional por ser restrictivas del derecho y somete a una formalidad inútil el proceso de referendo.

Respecto al referendo Revocatorio la Sala Constitucional enumero, dejando salvo obviamente la previsión legislativa, los requisitos para tal proceso de la manera siguiente (sentencia del 6-6-2002, Caso: Sergio Omar Calderón y William Dávila): 

"Primero, la realización de un referéndum revocatorio sólo puede efectuarse una vez transcurrido la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria. Al respecto, observa la Sala que, quien es elegido debe tener un tiempo determinado para gobernar o legislar, dado que éste es un derecho que le asiste a toda autoridad elegida por el pueblo, a la que los electores también pueden solicitarle que rinda cuentas públicas, transparentes y periódicas sobre su gestión, de acuerdo con el programa presentado, conforme lo establece el artículo 66 de la Constitución vigente. La“mitad del período”, como límite de naturaleza temporal a partir del cual puede ejercerse la revocación del mandato, sin duda representa un plazo prudencial que permite a los electores tener una visión del desempeño del representante.

Por tal motivo, resulta imprescindible, a los fines de probar el cumplimiento del mencionado requisito, que la solicitud de revocación del mandato exprese con claridad el nombre y apellido del funcionario cuestionado y el cargo para el cual fue elegido popularmente, con indicación de la fecha de toma de posesión efectiva del mismo.                    

Segundo, esta Sala considera importante destacar en el texto constitucional vigente, la preponderancia que reviste la iniciativa popular para convocar las diversas modalidades de referéndum que se contemplan, fundamentalmente, el llamado referéndum revocatorio del mandato.

Por tal motivo, el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece claramente que la solicitud de la convocatoria de un referéndum para revocar el mandato de una autoridad electa, como el Gobernador de Estado, sólo puede tener su origen en una iniciativa popular y no en la iniciativa de órganos públicos, dado que esta última posibilidad no se corresponde con la ratio de la institución, cual es, que el cuerpo electoral que eligió considere conveniente someter a revisión la actuación de sus representantes.

Aunado a lo anterior, la referida norma contempla que dicha iniciativa popular debe estar constituida por un número no menor del veinte por ciento (20%) de los electores inscritos en el Registro Electoral en la correspondiente circunscripción. Por ello, tal solicitud debe ir acompañada de los nombres y apellidos, números de cédulas de identidad y las firmas respectivas, para que sea verificada por el Consejo Nacional Electoral, la observancia de la exigencia constitucional de la iniciativa popular representada por el veinte por ciento (20%) de los electores y electoras, constatando, a través de la Comisión de Registro Civil y Electoral -organismo subordinado de aquél-, la debida inscripción de los electores y electoras que figuran como solicitantes de la revocación el mandato en el Registro Electoral de la correspondiente circunscripción, pues, es éste el único organismo autorizado para verificar tales datos.

Dicha condición constitucional difiere del porcentaje de ciudadanos exigido para convocar otro tipo de referéndum, en virtud del motivo en que se fundamenta la revocación del mandato, el cual, a juicio del Constituyente de 1999, “es un referendo que debe utilizarse para resolver crisis políticas que sucedan en el Estado y en la sociedad” (Vid. Diario de debates de la Asamblea Nacional Constituyente, correspondiente a la sesión ordinario del 12 de noviembre de 1999).

Tercero, la solicitud de convocatoria a referéndum revocatorio que reúna las condiciones anteriores, se formula ante el Consejo Nacional Electoral, órgano del Estado a quien compete la organización, administración, dirección y vigilancia de los referendos, de conformidad con lo establecido en el artículo 293, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

“Artículo 293.- El Poder Electoral tiene por funciones:

(omissis)

5. La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos (...)”.

Observa la Sala que, las mencionadas actividades deberán ser desarrolladas por el Poder Electoral conforme “a la Ley Orgánica respectiva”, tal como lo expresa el artículo 292 eiusdem.

No obstante, es importante destacar que, la Ley Orgánica a que se refiere dicha norma aún no ha sido dictada, por lo que la Disposición Transitoria Octava del Texto Constitucional, prescribe que “[m]mientras se promulgan las nuevas leyes electorales previstas en esta Constitución, los procesos electorales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados por el Consejo Nacional Electoral”. Asimismo, advierte esta Sala, que la revocación del mandato es un mecanismo democrático fundado en el principio de participación en los asuntos públicos conforme lo dispone el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la obligación del Estado y de la sociedad en facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica, lo que permite a los ciudadanos resolver por sí mismos los problemas importantes, de modo que la aplicación del ordenamiento jurídico vigente no impida la manifestación de la voluntad popular por efecto de dicha aplicación."

4.-  Por otra parte, este articulo 14 señala que el nombre y las siglas serán aprobados, no hay posibilidad de que el mismo sea negado. Es decir, ¿cualquier nombre y siglas se aprobaran? No establece el plazo para pronunciarse respecto a la aprobación de la agrupación. ¿Es el mismo de diez (10) días?  No es claro si es durante el mismo análisis de nombre y siglas, lo cual sería lo más correcto.

5.- Somete a un proceso de formación a la agrupación con un número de ciudadanos determinados. Son las agrupaciones previamente formadas conforme a esta Ley las que pueden solicitar el referendo, lo cual es contrario a la Constitución que exige un porcentaje de ciudadanos los que pueden activar tal proceso.

6.-  Se limita territorial y espacialmente la recolección de firmas, cuando la constitución no establece tal requisito. Es el artículo 16 que lo señala respecto a las firmas para la constitución de las agrupaciones. Esa posición sería contrario a la Constitución ya que establece un límite territorial no previsto en el texto constitucional y pudiera ser restrictivo del ejercicio del derecho. En tal sentido, ello se puede prestar para manipulación por parte del CNE, y del lugar o forma de recolección de la manifestación de voluntad. En el caso del referendo revocatorio la SC ha señalado (10-8-2004, Caso: Jesús Petit Da Costa, Froilan Barrios y otros):

"Sobre la interrogante de si la solicitud de convocatoria a un referéndum            revocatorio del mandato del Presidente de la República puede estar condicionada, por la ley o por un acto sub-legal, a formalidades destinadas a dificultar u obstaculizar el ejercicio         de la soberanía popular, la Sala estima que        lo contradictorio de la hipótesis que subyace tras dicho planteamiento hace      lógicamente inadmisible la interpretación efectuada        por los solicitantes, ya que resulta obvio que la legislación y reglamentación que se dicten para facilitar el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 72 constitucional no puede oponerse al ejercicio del mismo, ni entorpecerlo, impedirlo u obstruirlo;"

7.- El artículo 17, otra vez limita el derecho de manera temporal al exigir en un tiempo determinado la recolección de la firma. Esto es para la constitución de la agrupación, que como se ha expresado se debe crear durante el proceso de solicitud de promoción de referendo y otorga cierto "monopolio" del proceso. Se exige que la recolección de datos sea biométrico lo cual  (1) es inadecuada la recolección de la huella dactilar para tal fin, (2) no existen garantías para la protección de esta información.

8.- El articulo 13 otorga diez (10) días para que el CNE se pronuncie respecto a la solicitud de promoción de referendo, pero al mismo tiempo hay que verificar y constituir las agrupaciones las cuales se someten a otro procedimiento que puede tardar entre quince (15) a veinte (20) días. La aprobación de la promoción del referendo está condicionado a la aprobación de la agrupación y los lapsos son disimiles. De hecho el artículo 20 dice que luego de emitida la certificación de aprobación de la agrupación, se emitirá en tres (3) días la aprobación de la solicitud de referendo.

9.- Las agrupación y partidos políticos tienen una legitimidad especial en este caso. El derecho al referendo es un derecho ciudadano no de organizaciones ciudadanas ni de partidos. Pueden ser promotores, pero no los legitimados para activarlo. Todo ciudadano agrupado o no, puede promover un referendo.

10.- El proceso de recolección de firma diseñado en los artículos 25-35 es completamente restrictivo. Establece la recolección en un plazo de días perentorios al prever un límite temporal no previsto en la constitución y que es irracional y desproporcional. Hace al referendo una carrera contra el tiempo siendo que las firmas se tienen que recoger en un lugar, a una hora y unos días determinados condicionando el ejercicio del derecho a limites espaciales  y temporales no previstos en el texto constitucional. Ha sido la misma SC en sentencia de fecha 13 de febrero de 2003 (Nro.137) que:  

“Observa la Sala, que el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula un mecanismo electoral de participación política y se limita a señalar la oportunidad a partir de la cual puede efectuarse la solicitud de referendo revocatorio ante el Consejo Nacional Electoral, esto es, una vez transcurrida la mitad del período, y nada señala respecto de la oportunidad para recolectar las firmas, las cuales, lógicamente deben preceder a la solicitud, sólo podrían recolectarse en el término establecido en dicho precepto constitucional. En todo caso, dicho medio de participación política es de estricta reserva legal, de conformidad con los artículos 156, numeral 32, en concordancia con la parte in fine del artículo 70 eiusdem, por lo que establecer un requisito temporal para la recolección de las mencionadas firmas conllevaría menoscabar dicho principio de técnica fundamental” (Negrillas de esta decisión).

11. No se establece un proceso de protección de la información personal que es almacenada y recogida por las agrupaciones, los partidos políticos y el CNE,  lo cual viola los artículos 28,55 y 60 de la Constitución, aunado al hecho de que la exigencia de los datos biométricos es desproporcional y excesivo. No se puede dejar al CNE, como señala el artículo 37, el que adopte las medidas de protección. La sombra de la Lista Tascon está presente. Son las mismas instituciones. Hay que dictarlas en la ley. El lapso de eliminación de la información suministrada prevista en el artículo 38 es muy largo e insuficiente. Hay que establecer penas para los funcionarios, las agrupaciones, promotores, partidos políticos y todos los que participen y manipulen la información con fines distinto para la cual es suministrada. Tiene que haber un mensaje de protección de la información personal claro a la población para garantizar sin miedo su participación. Aprobada la solicitud, destruida la información. Solicitar la huella dactilar es restrictivo, innecesario y desproporcional al fin que se quiere. Es completamente intromisivo, impertinente y desproporcional facilitar datos biométricos para la constitución de una agrupación que solicita el inicio de procedimiento de promoción de referendo así como la promoción del referendo, aunado al riesgo que ello comporta con el antecedente que se tiene, con las mismas instituciones, de la Lista Tascon y Maizanta. En tal sentido, la Agencia Española de Protección de Datos Personales ha señalado en el Informe 0082-2010 lo siguiente:

"Por otra parte, hace falta evaluar el cumplimiento de la proporcionalidad y de la legitimidad, teniendo en cuenta los riesgos para la protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas y especialmente si los fines perseguidos pueden alcanzarse o no de una manera menos intrusiva. La proporcionalidad ha sido el criterio principal en casi todas las decisiones adoptadas hasta ahora por las autoridades encargadas de la protección de datos sobre el tratamiento de datos biométrico....

El uso de la biometría plantea también el tema de la proporcionalidad de cada categoría de datos a la luz de los fines para los que se tratan dichos datos. Los datos biométricos sólo pueden usarse de manera adecuada, pertinente y no excesiva, lo cual supone una estricta valoración de la necesidad y proporcionalidad de los datos tratados. Por ejemplo, la CNIL francesa ha rechazado el uso de huellas digitales en el caso del acceso de los niños a un comedor escolar, pero ha aceptado con el mismo fin el uso de los resultados de muestras de las manos. La autoridad portuguesa de protección de datos ha tomado recientemente una decisión desfavorable sobre la utilización de un sistema biométrico (huellas digitales) por parte de una universidad para controlar la asiduidad y puntualidad del personal no docente.”

En virtud de todo lo expuesto, y atendiendo al juicio de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional exige en la adopción de este tipo de medidas, concluimos que resulta desproporcionado, la necesidad de recabar la huella dactilar para prestar un servicio comercial a los clientes, cuando dicho servicio puede prestarse con otros medios menos intrusivos en los derechos y libertades de los clientes, tales como el uso de las tarjetas de idealización." 

12. No se prevé un procedimiento de recolección de firma electrónica, por internet o paginas oficiales o autorizadas. Se puede establecer una cuota de recolección por este medio. Los  venezolanos en el exterior tienen derecho a participar (articulo 42) pero no hay ninguna garantía del ejercicio de este derecho.

13. Se somete a un procedimiento innecesario la pregunta del referendo cuando la misma se debe definir y aprobar cuando se solicita la iniciativa de promoción o inicio del proceso de recolección de firmas del proceso. Cuando se recoge la firma se debe establecer para que se recoge, y que se va a preguntar de tal manera que el ciudadano este claro respecto a que está apoyando. Someter a un proceso posterior el de elaboración y fijación de la pregunta establece un obstáculo innecesario al libre flujo del derecho.

14. El articulo 46 pareciera dar un plazo de diez (10) días al CNE para que declare los resultados. Los resultados deberán ser declarado inmediatamente y publicados posteriormente sin mas dilación.

15.- El artículo 57 no le da un efecto positivo al referendo consultivo. Esto hay que aclararlo. O se le da siempre o no. La voluntad del pueblo debe ser escuchada y su decisión no puede ser contrariada. Por su parte la SC ha señalado que (01-12-2001, Caso: Froilán Barrios):

"...de modo que la aplicación del ordenamiento jurídico vigente impida la manifestación de la voluntad popular por efecto de dicha aplicación; todo lo cual supone el ejercicio directo de dicha voluntad popular, por lo que su decisión soberana, en sentido afirmativo o negativo, sería un mandato constitucional del pueblo venezolano, titular de la soberanía, mandato que por su origen, integraría el sistema constitucional y no podría asimilarse, en caso afirmativo, a una intervención, suspensión o disolución administrativa, que es lo que prohíbe el artículo  95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparte de que el referendo ha sido convocado por el Consejo Nacional Electoral a instancia de la Asamblea Nacional."

16.- Se le otorga la competencia al Presidente para publicar tanto la Enmienda como la Reforma de la Constitución (art 75 y 80). Aprobado el referendo el CNE o la AN deben ordenar la reimpresión de la Constitución con las enmiendas o reformas aprobadas, en este caso. El establece un plazo de sesenta (60) dias para convocar el referendo revocatorio es un poco largo. Al consumirse la mitad del periodo y recoger la firma, nace el derecho de convocar. Someterlo a un plazo de promoción y luego de convocatoria es como un proceso de elección popular, y no es el caso.

17. Los tipos de referendo. Cada uno tiene su exigencia particular. El CNE debe estar limitado a convocar y organizar el proceso. Hay solicitudes que se pueden iniciar ante la Asamblea Nacional, por ejemplo la reforma o una nueva Ley. La solicitud de iniciativa esta otorgada a los ciudadanos en un porcentaje determinado. En este caso el CNE debe limitarse a comprobar que se ha cumplido con dicho porcentaje. Luego está el proceso de referendo producto de esa iniciativa. Es diferente, art. 205 de la Constitución.

Creemos que los proceso de enmienda y reforma por iniciativa popular se debieron simplificar. La enmienda lo solicitan un porcentaje de ciudadanos que se exige en la Constitución, no se dice ante quien; pudiera ser ante la AN. Esta la discute, aprueba y la somete a referendo (art. 341). Los ciudadanos no convocan un referendo para enmendar y luego para aprobar lo enmendado. Es como el proceso de reforma de la Ley, hay una iniciativa del ciudadano, la AN la aprueba y se discute. Si no lo hace se somete a referendo. Hay casos donde es directo, el referendo revocatorio, la abrogación de una ley o tratado, por ejemplo.