Sobre
el Proyecto de Ley Orgánica de Referendos
Gustavo
Marin Garcìa
1- El derecho a la solicitud de activar un referendo
revocatorio es de los ciudadanos, agrupados o no. En el proyecto se exige que
los ciudadanos estén agrupados, y que esta agrupación sea previamente
registrada por el CNE. Hay un proceso de recolección de firmas para la constitución
de la agrupación y otra para la solicitud de referendo lo cual es confuso. Parece
dejarse en manos de las agrupaciones y partidos políticos la legitimidad para
activar el Referendo, y en el CNE la potestad de aprobar o no estas
agrupaciones, siendo que en caso de retardar o negar su aprobación afecta el
ejercicio del derecho al referendo revocatorio. No se define al promotor que
suponemos es un ciudadano común, individual en quien reposa su derecho a la
participación política, en especial el de ejercer los referendo previstos en la
Constitución.
2.- La presentación de nombres o de siglas no está
contemplado al momento de solicitar el inicio de la promoción del referendo. Mas
sin embargo, se señala en el artículo 14 que el CNE debe aprobar nombres y
siglas que no se exige sean presentados en el artículo 12 lo cual pudiera
retardar el proceso por la falta de claridad respecto a tal planteamiento.
3.- El artículo 14 establece como una decisión preliminar
la aprobación del nombre y las siglas en un plazo de diez (10) días luego de
presentarse. Condiciona a la verificación de la constitución de las
agrupaciones para la continuación del proceso. Es un proceso dentro de otro,
siendo que las resultas de uno puede afectar al principal, el cual es el inicio
de la promoción del referendo. Se debe constituir la agrupación, pero aun no
sabiendo si están bien o mal constituida, la misma puede, presumiendo su
correcta constitución, solicitar la promoción de un referendo revocatorio. Mas sin embargo, de no
estar bien constituida la solicitud de referendo no pudiera ser viable (ahí la condición
y el limite al ejercicio del derecho no previsto en la constitución) por no cumplir
con los requisitos del artículo 12, esto es ser solicitado por una agrupación
formalmente reconocida como tal por el CNE. Esta exigencia es a todas luces
inconstitucional por ser restrictivas del derecho y somete a una formalidad inútil
el proceso de referendo.
Respecto al referendo Revocatorio la Sala Constitucional
enumero, dejando salvo obviamente la previsión legislativa, los requisitos para
tal proceso de la manera siguiente (sentencia del 6-6-2002, Caso: Sergio Omar Calderón
y William Dávila):
"Primero,
la realización de un referéndum revocatorio sólo puede
efectuarse una vez transcurrido la mitad
del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria. Al
respecto, observa la Sala que, quien es elegido debe tener un tiempo determinado
para gobernar o legislar, dado que éste es un derecho que le asiste a toda
autoridad elegida por el pueblo, a la que los electores también pueden
solicitarle que rinda cuentas públicas, transparentes y periódicas sobre su
gestión, de acuerdo con el programa presentado, conforme lo establece el
artículo 66 de la Constitución vigente. La“mitad del período”, como
límite de naturaleza temporal a partir del cual puede ejercerse la revocación
del mandato, sin duda representa un plazo prudencial que permite a los
electores tener una visión del desempeño del representante.
Por tal motivo, resulta imprescindible, a los
fines de probar el cumplimiento del mencionado requisito, que la solicitud de
revocación del mandato exprese con claridad el nombre y apellido del
funcionario cuestionado y el cargo para el cual fue elegido popularmente, con
indicación de la fecha de toma de posesión efectiva del
mismo.
Segundo,
esta Sala considera importante destacar en el texto constitucional vigente, la preponderancia que reviste la iniciativa
popular para convocar las diversas modalidades de referéndum que
se contemplan, fundamentalmente, el llamado referéndum revocatorio
del mandato.
Por tal motivo, el artículo 72 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece claramente que
la solicitud de la convocatoria de un referéndum para revocar
el mandato de una autoridad electa, como el Gobernador de Estado, sólo puede tener su origen en una
iniciativa popular y no en la iniciativa de órganos públicos, dado que esta
última posibilidad no se corresponde con la ratio de la
institución, cual es, que el cuerpo electoral que eligió considere conveniente
someter a revisión la actuación de sus representantes.
Aunado a lo anterior, la referida norma contempla que dicha iniciativa popular debe estar
constituida por un número no menor del veinte por ciento (20%) de los electores
inscritos en el Registro Electoral en la correspondiente circunscripción.
Por ello, tal solicitud debe ir
acompañada de los nombres y apellidos, números de cédulas de identidad y las
firmas respectivas, para que sea verificada por el Consejo Nacional Electoral,
la observancia de la exigencia constitucional de la iniciativa popular
representada por el veinte por ciento (20%) de los electores y electoras,
constatando, a través de la Comisión de Registro Civil y Electoral -organismo
subordinado de aquél-, la debida inscripción de los electores y electoras que
figuran como solicitantes de la revocación el mandato en el Registro Electoral
de la correspondiente circunscripción, pues, es éste el único organismo
autorizado para verificar tales datos.
Dicha condición constitucional difiere del
porcentaje de ciudadanos exigido para convocar otro tipo de referéndum,
en virtud del motivo en que se fundamenta la revocación del mandato, el cual, a
juicio del Constituyente de 1999, “es un referendo que debe utilizarse
para resolver crisis políticas que sucedan en el Estado y en la sociedad” (Vid.
Diario de debates de la Asamblea Nacional Constituyente, correspondiente a la
sesión ordinario del 12 de noviembre de 1999).
Tercero,
la solicitud de convocatoria a referéndum revocatorio que
reúna las condiciones anteriores, se formula ante el Consejo Nacional
Electoral, órgano del Estado a quien compete la organización, administración,
dirección y vigilancia de los referendos, de conformidad con lo
establecido en el artículo 293, numeral 5, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al disponer:
“Artículo
293.- El Poder Electoral tiene por funciones:
(omissis)
5.
La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos
relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes
públicos, así como de los referendos (...)”.
Observa la Sala que, las mencionadas
actividades deberán ser desarrolladas por el Poder Electoral conforme “a
la Ley Orgánica respectiva”, tal como lo expresa el artículo 292 eiusdem.
No obstante, es importante destacar que, la
Ley Orgánica a que se refiere dicha norma aún no ha sido dictada, por lo que la
Disposición Transitoria Octava del Texto Constitucional, prescribe que “[m]mientras
se promulgan las nuevas leyes electorales previstas en esta Constitución, los
procesos electorales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados
por el Consejo Nacional Electoral”. Asimismo, advierte esta Sala, que la
revocación del mandato es un mecanismo democrático fundado en el principio de
participación en los asuntos públicos conforme lo dispone el artículo 62 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la
obligación del Estado y de la sociedad en facilitar la generación de las
condiciones más favorables para su práctica, lo que permite a los ciudadanos
resolver por sí mismos los problemas importantes, de modo que la aplicación del
ordenamiento jurídico vigente no impida la manifestación de la voluntad popular
por efecto de dicha aplicación."
4.- Por otra
parte, este articulo 14 señala que el nombre y las siglas serán aprobados, no
hay posibilidad de que el mismo sea negado. Es decir, ¿cualquier nombre y
siglas se aprobaran? No establece el plazo para pronunciarse respecto a la aprobación
de la agrupación. ¿Es el mismo de diez (10) días? No es claro si es durante el mismo análisis de
nombre y siglas, lo cual sería lo más correcto.
5.- Somete a un proceso de formación a la agrupación con
un número de ciudadanos determinados. Son las agrupaciones previamente formadas
conforme a esta Ley las que pueden solicitar el referendo, lo cual es contrario
a la Constitución que exige un porcentaje de ciudadanos los que pueden activar
tal proceso.
6.- Se limita
territorial y espacialmente la recolección de firmas, cuando la constitución no
establece tal requisito. Es el artículo 16 que lo señala respecto a las firmas
para la constitución de las agrupaciones. Esa posición sería contrario a la Constitución
ya que establece un límite territorial no previsto en el texto constitucional y
pudiera ser restrictivo del ejercicio del derecho. En tal sentido, ello se
puede prestar para manipulación por parte del CNE, y del lugar o forma de recolección
de la manifestación de voluntad. En el caso del referendo revocatorio la SC ha
señalado (10-8-2004, Caso: Jesús Petit Da Costa, Froilan Barrios y otros):
"Sobre la interrogante de si la solicitud de
convocatoria a un referéndum revocatorio
del mandato del Presidente de la República puede estar condicionada, por la ley
o por un acto sub-legal, a formalidades destinadas a dificultar u obstaculizar
el ejercicio de la soberanía
popular, la Sala estima que lo
contradictorio de la hipótesis que subyace tras dicho planteamiento hace lógicamente inadmisible la interpretación
efectuada por los solicitantes, ya que resulta obvio que la legislación
y reglamentación que se dicten para facilitar el ejercicio del derecho
consagrado en el artículo 72 constitucional no puede oponerse al ejercicio del
mismo, ni entorpecerlo, impedirlo u obstruirlo;"
7.- El artículo 17, otra vez limita el derecho de manera
temporal al exigir en un tiempo determinado la recolección de la firma. Esto es
para la constitución de la agrupación, que como se ha expresado se debe crear
durante el proceso de solicitud de promoción de referendo y otorga cierto
"monopolio" del proceso. Se exige que la recolección de datos sea biométrico
lo cual (1) es inadecuada la recolección
de la huella dactilar para tal fin, (2) no existen garantías para la protección
de esta información.
8.- El articulo 13 otorga diez (10) días para que el CNE
se pronuncie respecto a la solicitud de promoción de referendo, pero al mismo
tiempo hay que verificar y constituir las agrupaciones las cuales se someten a
otro procedimiento que puede tardar entre quince (15) a veinte (20) días. La aprobación
de la promoción del referendo está condicionado a la aprobación de la agrupación
y los lapsos son disimiles. De hecho el artículo 20 dice que luego de emitida
la certificación de aprobación de la agrupación, se emitirá en tres (3) días la
aprobación de la solicitud de referendo.
9.- Las agrupación y partidos políticos tienen una
legitimidad especial en este caso. El derecho al referendo es un derecho
ciudadano no de organizaciones ciudadanas ni de partidos. Pueden ser
promotores, pero no los legitimados para activarlo. Todo ciudadano agrupado o
no, puede promover un referendo.
10.- El proceso de recolección de firma diseñado en los artículos
25-35 es completamente restrictivo. Establece la recolección en un plazo de días
perentorios al prever un límite temporal no previsto en la constitución y que
es irracional y desproporcional. Hace al referendo una carrera contra el tiempo
siendo que las firmas se tienen que recoger en un lugar, a una hora y unos días
determinados condicionando el ejercicio del derecho a limites espaciales y temporales no previstos en el texto
constitucional. Ha sido la misma SC en sentencia de fecha 13 de febrero de 2003
(Nro.137) que:
“Observa la Sala, que el artículo 72 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela regula un mecanismo electoral de
participación política y se limita a señalar la oportunidad a partir de la
cual puede efectuarse la solicitud de referendo revocatorio ante el Consejo
Nacional Electoral, esto es, una vez
transcurrida la mitad del período, y nada señala respecto de la
oportunidad para recolectar las firmas, las cuales, lógicamente deben preceder
a la solicitud, sólo podrían recolectarse en el término establecido en dicho
precepto constitucional. En todo caso, dicho medio de participación política
es de estricta reserva legal, de conformidad con los artículos 156, numeral 32,
en concordancia con la parte in fine del artículo 70 eiusdem,
por lo que establecer un requisito temporal para la recolección de las
mencionadas firmas conllevaría menoscabar dicho principio de técnica
fundamental” (Negrillas de esta decisión).
11. No se establece un proceso de protección de la información
personal que es almacenada y recogida por las agrupaciones, los partidos
políticos y el CNE, lo cual viola los artículos
28,55 y 60 de la Constitución, aunado al hecho de que la exigencia de los datos
biométricos es desproporcional y excesivo. No se puede dejar al CNE, como
señala el artículo 37, el que adopte las medidas de protección. La sombra de la
Lista Tascon está presente. Son las mismas instituciones. Hay que dictarlas en
la ley. El lapso de eliminación de la información suministrada prevista en el artículo
38 es muy largo e insuficiente. Hay que establecer penas para los funcionarios,
las agrupaciones, promotores, partidos políticos y todos los que participen y
manipulen la información con fines distinto para la cual es suministrada. Tiene
que haber un mensaje de protección de la información personal claro a la población
para garantizar sin miedo su participación. Aprobada la solicitud, destruida la
información. Solicitar la huella dactilar es restrictivo,
innecesario y desproporcional al fin que se quiere. Es completamente
intromisivo, impertinente y desproporcional facilitar datos biométricos para la
constitución de una agrupación que solicita el inicio de procedimiento de promoción
de referendo así como la promoción del referendo, aunado al riesgo que ello
comporta con el antecedente que se tiene, con las mismas instituciones, de la
Lista Tascon y Maizanta. En tal sentido, la Agencia Española de Protección de
Datos Personales ha señalado en el Informe 0082-2010 lo siguiente:
"Por otra parte, hace
falta evaluar el cumplimiento de la proporcionalidad y de la legitimidad,
teniendo en cuenta los riesgos para la protección de los derechos y libertades
fundamentales de las personas y especialmente si los fines perseguidos pueden
alcanzarse o no de una manera menos intrusiva. La proporcionalidad ha sido el
criterio principal en casi todas las decisiones adoptadas hasta ahora por las
autoridades encargadas de la protección de datos sobre el tratamiento de datos
biométrico....
El uso de la biometría
plantea también el tema de la proporcionalidad de cada categoría de datos a la
luz de los fines para los que se tratan dichos datos. Los datos biométricos
sólo pueden usarse de manera adecuada, pertinente y no excesiva, lo cual supone
una estricta valoración de la necesidad y proporcionalidad de los datos
tratados. Por ejemplo, la CNIL francesa ha rechazado el uso de huellas
digitales en el caso del acceso de los niños a un comedor escolar, pero ha
aceptado con el mismo fin el uso de los resultados de muestras de las manos. La
autoridad portuguesa de protección de datos ha tomado recientemente una
decisión desfavorable sobre la utilización de un sistema biométrico (huellas
digitales) por parte de una universidad para controlar la asiduidad y
puntualidad del personal no docente.”
En virtud de todo lo
expuesto, y atendiendo al juicio de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional
exige en la adopción de este tipo de medidas, concluimos que resulta
desproporcionado, la necesidad de recabar la huella dactilar para prestar un
servicio comercial a los clientes, cuando dicho servicio puede prestarse con
otros medios menos intrusivos en los derechos y libertades de los clientes,
tales como el uso de las tarjetas de idealización."
12. No se prevé un procedimiento de recolección de firma electrónica,
por internet o paginas oficiales o autorizadas. Se puede establecer una cuota
de recolección por este medio. Los
venezolanos en el exterior tienen derecho a participar (articulo 42)
pero no hay ninguna garantía del ejercicio de este derecho.
13. Se somete a un procedimiento innecesario la pregunta del
referendo cuando la misma se debe definir y aprobar cuando se solicita la
iniciativa de promoción o inicio del proceso de recolección de firmas del
proceso. Cuando se recoge la firma se debe establecer para que se recoge, y que
se va a preguntar de tal manera que el ciudadano este claro respecto a que está
apoyando. Someter a un proceso posterior el de elaboración y fijación de la pregunta
establece un obstáculo innecesario al libre flujo del derecho.
14. El articulo 46 pareciera dar un plazo de diez (10) días
al CNE para que declare los resultados. Los resultados deberán ser declarado
inmediatamente y publicados posteriormente sin mas dilación.
15.- El artículo 57 no le da un efecto positivo al
referendo consultivo. Esto hay que aclararlo. O se le da siempre o no. La
voluntad del pueblo debe ser escuchada y su decisión no puede ser contrariada. Por
su parte la SC ha señalado que (01-12-2001, Caso: Froilán Barrios):
"...de modo que la
aplicación del ordenamiento jurídico vigente impida la manifestación de la
voluntad popular por efecto de dicha aplicación; todo lo cual supone el
ejercicio directo de dicha voluntad popular, por lo que su decisión soberana,
en sentido afirmativo o negativo, sería un mandato constitucional del pueblo
venezolano, titular de la soberanía,
mandato que por su origen, integraría el sistema constitucional y no podría
asimilarse, en caso afirmativo, a una intervención, suspensión o disolución administrativa,
que es lo que prohíbe el artículo 95
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparte de que el
referendo ha sido convocado por el Consejo Nacional Electoral a instancia de la
Asamblea Nacional."
16.- Se le otorga la competencia al Presidente para
publicar tanto la Enmienda como la Reforma de la Constitución (art 75 y 80).
Aprobado el referendo el CNE o la AN deben ordenar la reimpresión de la Constitución
con las enmiendas o reformas aprobadas, en este caso. El establece un plazo de
sesenta (60) dias para convocar el referendo revocatorio es un poco largo. Al
consumirse la mitad del periodo y recoger la firma, nace el derecho de
convocar. Someterlo a un plazo de promoción y luego de convocatoria es como un
proceso de elección popular, y no es el caso.
17. Los tipos de referendo. Cada uno tiene su exigencia
particular. El CNE debe estar limitado a convocar y organizar el proceso. Hay
solicitudes que se pueden iniciar ante la Asamblea Nacional, por ejemplo la reforma
o una nueva Ley. La solicitud de iniciativa esta otorgada a los ciudadanos en
un porcentaje determinado. En este caso el CNE debe limitarse a comprobar que
se ha cumplido con dicho porcentaje. Luego está el proceso de referendo
producto de esa iniciativa. Es diferente, art. 205 de la Constitución.
Creemos que los proceso de enmienda y reforma por
iniciativa popular se debieron simplificar. La enmienda lo solicitan un
porcentaje de ciudadanos que se exige en la Constitución, no se dice ante quien;
pudiera ser ante la AN. Esta la discute, aprueba y la somete a referendo (art.
341). Los ciudadanos no convocan un referendo para enmendar y luego para
aprobar lo enmendado. Es como el proceso de reforma de la Ley, hay una
iniciativa del ciudadano, la AN la aprueba y se discute. Si no lo hace se
somete a referendo. Hay casos donde es directo, el referendo revocatorio, la abrogación
de una ley o tratado, por ejemplo.
